SEGÚN el Código Penal vigente, "Es reincidente quien comete un nuevo hecho punible después de haber sido sancionado por sentencia firme de un Tribunal del país o del extranjero de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de este Código." (Artículo 71).
Para que se dé el fenómeno de la reincidencia se requiere pues que la persona haya sido encontrada responsable, mediante los trámites de un juicio, de cometer por segunda vez una violación de la ley penal. Es importante fijar el contenido de este concepto, pues se le utiliza con frecuencia y laxitud al momento de calificar a los "menores infractores". Se dice que la mayoría son reincidentes, y ello se menciona como prueba de que la ley que regula su responsabilidad penal no funciona de modo adecuado.
Siguiendo la definición legal de reincidencia, habría que concluir que ninguna persona es reincidente porque tenga varias investigaciones en curso. En el caso de los adolescentes, habría que remarcar que ellos están sujetos al régimen penal de la Ley 40 de 1999, entre los 14 y 17 años solamente, de modo que la aplicación del concepto de reincidente solo cabe cuando un adolescente ha sido sancionado por segunda vez conforme a los trámites de este régimen penal especial.
Si una persona menor de edad ha sido sancionada penalmente dos veces en el curso de unos pocos años, saltan a la vista dos conclusiones: la primera, que el sistema de justicia penal de adolescentes sí funciona, pues se determina que personas que delinquieron son responsables; la segunda, que la resocialización no se logró con la primera sanción y de ahí proviene, muy probablemente, la segunda recaída en el delito.
La doctrina penal no considera que la reincidencia sea una circunstancia agravante propiamente porque no se refiere al hecho delictivo cometido, sino que es un atributo del sujeto activo del delito. Sin embargo, la consecuencia de su constatación ha consistido, hasta ahora, en que el juez que fija la segunda sentencia la toma en consideración y fija una sanción más gravosa, que es lo mismo que decir que dicta una pena de prisión más larga de la que normalmente habría fijado.
Siguiendo una orientación garantista, el Anteproyecto de Código Penal elaborado por la Comisión Codificadora y presentado a la luz pública hace algunos pocos meses, elimina el concepto de reincidencia de la normativa jurídico penal. La razón de ser es muy sencilla: el delincuente primario, aquél que ha sido encontrado responsable de un delito sin condenas previas, tiene algunos beneficios, como por ejemplo, la posibilidad de obtener una suspensión de la sentencia (Artículo 78 del Código Penal vigente).
El que no es delincuente primario pierde esos beneficios y esta es una forma de castigar su regreso al delito. Si sobre ese castigo la ley ordenase otro adicional, como el alargue de su estadía tras los barrotes, estaría reprimiendo doblemente al reincidente. Por estas razones, en el Anteproyecto encontraremos beneficios para el delincuente primario, pero no castigos adicionales para el reincidente.
Todos estos conceptos sobre circunstancias agravantes y atenuantes son aplicables en la justicia penal de adolescentes porque así lo ordena la Ley 40 de 1999. El juez penal de adolescentes dispone de un rango al momento de determinar la duración de la pena de prisión aplicable al caso concreto y es lógico que sancione más duramente el segundo robo que el primero.
Hago esta explicación porque se ha aireado la idea de que la posible vía al aumento de penas consiste en establecer un aumento de penas a los reincidentes. Si esto se hace no se habrá logrado nada que no sea coartar el criterio del juez penal al momento de fijar la sanción.
No obstante, lo que es verdaderamente lesivo a las garantías de los adolescentes encontrados responsables de cometer un delito es que se defina una concepto laxo de reincidencia, diferente al que establece el Código Penal vigente, que le permita a las autoridades policiales y judiciales violentar una serie de garantías mínimas sobre la base de que existe una investigación pendiente.
Si se procediera a legalizar semejante entuerto, se estaría violando la Constitución, pues la presunción de inocencia es una de las garantías constitucionales más básicas que protege los derechos de la persona. Y eso incluye a los adolescentes.
Finalmente, llamo la atención sobre un dato de la realidad. Si fijamos la atención en las personas que aparecen involucradas en la comisión de actos delictivos según los reportes de la Policía Técnica Judicial, encontraremos que el tramo de edad que va de 14 a 15 años es muy inferior al de 16-17 años. Sin embargo, la edad a la que verdaderamente se disparan los números de la actividad delictiva son los 18 años, pues el tramo 18-19 es muchas veces superior al grupo etéreo anterior.
Aunque no es la versión de los hechos que se cuenta con frecuencia, a los 18 años de edad encontramos muchas mas personas dispuestas a participar en actividades delictivas, comparadas con las que vemos en los tramos de edad más jóvenes. A los ojos del público no informado, estas personas podrán parecer "menores", pero legalmente no lo son y no están amparados por la Ley 40.
Hay una buena parte de pandilleros y líderes de pandillas que son, en realidad, mayores de edad, y ni el Código Penal ni el Código Judicial han logrado disuadirlos de cometer delitos. Cuando se inician las investigaciones, estos sujetos reclaman ser adolescentes y se les envía a la jurisdicción especial. Cuando los jueces penales descubren que son mayores de edad, pese a su apariencia, los envían a la jurisdicción penal común. Pero este hecho no es registrado por las estadísticas de la PTJ o de la Policía Nacional.
Sólo una parte de estos mayores de edad involucrados en actividades criminales y que se encuentran en el tramo de 18 a 19 años, tiene antecedentes previos en los juzgados penales de adolescentes. Aunque no tengan una condena en su contra, "socialmente" se les considera reincidentes. Pero estos casos ya no tienen nada que ver con la aplicación de la Ley 40, pues se trata de personas mayores de edad.
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El Panamá América, Martes 5 de septiembre de 2006
